1. 민법상 공동저당권의 규정
공동근저당권은 근저당(민법 제357조)과 공동저당(민법 제368조)의 복합적 성질을 겸하고 있습니다. 민법에서 상세한 규정을 두고 있지 않은 관계로 오로지 해석론에 맡겨져 있는 실정입니다.
그중 공동근저당의 경우, 두 가지의 핵심적 쟁점이 있습니다.
1) 피담보채권의 확정 문제
2) 배당 시 우선변제권의 범위 결정
2. 공동저당권의 의의
공동근저당권은 하나의 근저당권이 수 개의 부동산 위에 동일한 채권의 담보를 위하여 설정되는 저당권입니다.
공동근저당권의 세부적인 개념을 두고 다툼이 있는데요.
1) 각 근저당권의 피담보채권의 범위와 채권최고액이 일치하고, 동일한 채권을 목적으로만 성립할 수 있는 것이 공동근저당권이다.
2) 굳이 각 근저당권의 피담보채권 범위와 채권최고액이 일치할 필요는 없고, 피담보채권 및 담보한도가 공통되는 한도에서 공동근저당권이 성립할 수 있다.
우리나라는 공동근저당권의 개념에 대하여 명문의 규정이 어디에도 없습니다. 다만 실무상 오랜 관행으로 수 개의 부동산 위에 동일한 채권을 담보하기 위하여 설정할 수 있는 공동저당이 근저당의 형태로 성립된 것이며, 큰 장애가 없다면 그 개념을 굳이 좁게 해설할 이유도 없습니다.
따라서 공동저당권은 각 근저당권의 피담보채권 범위와 채권최고액이 일치할 필요 없고, 그 피담보채권 및 담보한도가 공통된다면 공동근저당권이라고 명명할 수 있을 것입니다. 즉, 기본 계약과 결산기가 같으면 채권최고액이 다르더라도 공동근저당권이 성립합니다.
3. 공동근저당권에 있어서 피담보채권의 확정
공동근저당권도 근저당권의 본질을 가지고 있기 때문에 피담보채권은 기본계약이 존속하는 동안에 증감하다가 결산기의 도래 등 일정한 사유가 발생하면 확정됩니다.
근저당권이 확정되면 그 당시 확정된 채무만이 채권채권액 범위 내에서 근저당권에 의하여 담보되고(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다38300 판결), 확정 이후에 발생한 채권은 일반채권으로 다루어집니다.
그런데 공동근저당권에 있어서 피담보채권에 관한 확정의 문제는 근저당권보다 훨씬 복잡한 양태를 가지고 있습니다. 학설과 판례에서는 다음 4가지 경우로 나누어 공동근저당권에 대한 피담보채권의 확정 시기를 정하고 있습니다.
1) 공동근저당권자가 모든 부동산에 경매를 신청하는 경우
2) 공동근저당권자가 일부 부동산에 대하여 경매를 신청하는 경우
3) 제3자가 모든 부동산에 대하여 경매를 신청하는 경우
4) 제3자가 일부 부동산에 대하여 경매를 신청하는 경우
위 4가지 경우 중, 공동근저당권자가 모든 부동산에 경매를 신청하는 경우, 피담보채권의 확정과 배당이 어떻게 되는 지 대표님의 블로그에서 확인해주세요!
